בנק רקמות אנוש-פרק ג'

התביעה כנגד תורם תצמח מהטענות שלא גילה ו/או חשף מידע שהיה בידיו לגבי ההיסטוריה הרפואית שלו ו/או בעיות גנטיות ו/או נטיותיו המיניות ו/או כל מידע אחר, שיכול היה לגרום נזק למקבל התרומה.

נשאלת השאלה מהי אחריותו של התורם שלא חושף מידע זה.

סעיף 218 לחוק העונשין 1977 תשל"ז קובע:
"העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות דינו - מאסר שלוש שנים. עשה את המעשה במזיד- דינו מאסר שבע שנים."

סעיף 22(1)(א) לפקודת בריאות העם קובע:
"כל אדם הסובל ממחלה מדבקת והוא מגלה עצמו ביודעין בצורה שיש בה סכנה לבריאות הציבור בכל רחוב מון ציבורי חנות בית מלון... או בכל מקום שהשימוש בו משותף לאנשים, פרט לבני המשפחה או לאנשי הבית שהאיש הסובל כנ"ל משתייך אליהם או כשהוא נתון במצב העלול לסכן את בריאות הציבור ...כל העובר ביודעין על הוראות סעיף זה יאשם בעבירה ויהא צפוי לקנס".

בפסיקה בארצות המשפט האנגלו אמריקאי- קיימות דוגמאות רבות של מקרים בהם אנשים הדביקו אחרים במחלות מדבקות ונמצאו אשמים בתקיפה, ובגרימת מוות ברשלנות, כמו גם תחת הסעיף המקביל בפקודת בריאות העם, שכן לרשויות המדינה יש אינטרס בשליטה ובמיגור מחלות מידבקות.

בפסיקה אמריקאית לדוגמא, אדם נמצא חב לחברתו ברשלנות משהדביק אותה במחלת ההרפס.

התורם יהיה חב בחובת זהירות ובלבד:
א. ידע שהוא נושא מחלה מדבקת; או
ב. ידע שנטל חלק בפעילות בעלת סיכון גבוה;

יש לזכור כי בכך לא די, שכם גם אם התורם חב בחובת זהירות למקבל התרומה, אזי עדיין ניתן יהיה לבוא ולאמר שפעולותיהם הרשלניות של אחרים כדוגמת עובדי המעבדה ו/או רופאים קטעו את הקשר הסיבתי בין מחדלו של התורם ונזקו של התובע.

עם זאת, ניתן לטעון שהתורם יכול היה בהחלט לצפות כי קיימת אפשרות, נניח בשל תקופת ה-WINDOW, שאם יתרום דם נגוע בנגיף האיידס, ודמו יינתן בעירוי לאחר, המקבל יידבק במחלה, ואין בפעולות הצוות הרפואי משום- Actus Novus Interveniens. - אקט חדש הקוטע את רצף המאורעות.

אין בפסיקה בעולם, לא כל שכן בארץ, החלטה נחרצת לעניין אחריות של תורם רקמה כלפי מקבל התרומה שנדבק במחלה, משום שבמקרים רבים אין אפשרות לגלות את זהותו של התורם.

נושא מעניין, שנותח בספרות ובפסיקה האמריקאית בהרחבה נוגע לחשיפת זהותו של התורם במסגרת תביעה שמגיש מקבל תרומה שניזוק מדם נגוע באידס.

נשאלת השאלה האם חולה שנדבק באידס או בכל מחלה אחרת המגיש תביעה כנגד הרשויות, זכאי לחשוף את זהות התורם, על מנת שיוכל להפרע מן התורם בגין נזקיו.

בשאלה זו מתנגשים מספר אינטרסים חשובים:
1. זכות התובע להוכיח את תביעתו (רשלנות מצד בי"ח- קבלת פיצויים)
2. זכות התורם לפרטיות ושמירה על סודיות רפואית;
3. טובת הציבור:
4. זכותו של נפגע ותלוייו להיפרע פיצויים על הנזק שנגרם לו;
5. קבלת תרומות דם- אינטרס שהציבור יתרום רקמות מבלי לחשוש שזכותו לפרטיות תפגע;

בנקי הדם בארה"ב השתמשו בשלוש גישות בניסיון למנוע את חשיפת זהותו של התורם:
· חסיון רופא-חולה
· הפרת חובת הסודיות כלפי התורם
· אינטרס הציבור - השפעה על כמות הדם הנתרמת

לגבי הטענה הראשונה בדבר חסיון רופא חולה אזי זו נכשלה במרבית המקרים בהם הועלתה, משום שחיסיון רופא - חולה חל במקרה של טיפול רפואי, בעוד מקרה של תרומת דם לא נופל בקטגוריות אלו. התורם אינו חולה והוא אינו מקבל טיפול רפואי.

גם הטענה השנייה בדבר חובת הסודיות והזכות לפרטיות כלפי התורם לא תמיד צלחה משום שבתי המשפט לא ראו כי בחשיפת זהות התורם יהיה משום פגיעה בזכות זו.

הטעם שבגינו נחשפו זהויות התורמים בארה"ב היה על בסיס פרוצדוראלי, קרי: הצדדים צריכים לחשוף את כל המידע שביניהם ע"מ שבימ"ש יוכל לנהל משפט ולהגיע לחקר האמת.

בפס"ד האמריקאי Rasmussen v. South Florida Blood Service בית המשפט העליון של פלורידה דן במקרה בו נפגע תאונת דרכים קיבל 51 מנות דם לשם הצלת חייו, ושנה לאחר מכן חלה באידס ונפטר. עיזבון הנפטר ביקש לחשוף את זהות התורמים על מנת להוכיח כי התובע חלה באידס כתוצאה מעירויי הדם שקיבל התובע.

במקרה אחר, Doe v. Puget Sound Blood Center , בנק הדם הודיע למקבל תרומת דם כעבור שנתיים מיום קבלתו את עירוי הדם, כי תורם הדם אובחן כנושא נגיף האידס. במועד התרומה הראשון, טרם היו בידי המדע הכלים לאבחן ולגלות את נגיף האידס והמעבדות היו מסתפקות בשאלות אשר הופנו לתורם. בפעם השנייה שהתורם הופיע לתרום דם, הבדיקות היו כבר בשימוש ונתגלה כי אותו תורם נושא את הנגיף. מקבל העירוי הגיש תביעה כנגד בנק הדם וביקש לחשוף את זהות התורם ע"מ שיוכל להוכיח רשלנות מצד המעבדה ו/או בי"ח.

האם בית המשפט יתיר בכל אחד מן המקרים חשיפת זהותו של התורם?
במקרה הראשון בימ"ש קבע כי האפשרות ש- 51 תורמים יהיו חשופים להשפלות ולמבוכה בפני החברה, מחייבת להגן עליהם מפני פגיעה בפרטיותם. ביהמ"ש הוסיף כי יש לעודד את הציבור לתרום דם וחשיפת זהות התורמים תרתיע את הציבור לתרום דם ובכך תהיה פגיעה קשה וחמורה באינטרס הציבור.

בית המשפט העליון של פלורידה קבע, כי זכות החולה לפרטיות ושמירה על סודו הרפואי מוגנים על פי חוק, ואלו גוברים על זכותו של התובע.

במקרה השני בית המשפט הורה לבנק הדם לחשוף את זהותו של התורם, כתובתו, מספר הטלפון ומספר תעודת זהותו, וצו זה אושר בערעור. במקרה זה בית המשפט העניק את מלוא החשיבות לזכויותיו של התובע לחקור האם בנק הדם פעל כשורה ובהתאם לנהלים. בית המשפט התעלם למעשה מזכויות הפרט והפרטיות של התורם ומטענות בנק הדם כי לחשיפת זהות התורם תהיה השפעה מכרעת על כמות תרומות הדם שיתקבלו בעתיד.

האם היה הכרחי לחשוף את זהותו של התורם והאם לא ניתן היה לבדוק את נהלי בנק הדם שלא באמצעות חשיפת זהותו של התורם?!
הרי התובע יכול לקבל פרטים על עברו הרפואי של התורם, הנהלים בבי"ח ובבנק הדם דרך חקירות סמויות, וביהמ"ש יכול היה להפנות שאלות אל התורם בלי לחשוף את זהותו.

נראה, כי ביהמ"ש במקרה זה, התעלם לחלוטין מן התוצאות מרחיקות הלכת, שיכולות להיגרם לתורם, שזהותו נחשפת בצורה שכזו. במקרה זה, התורם כבר מת, וההשפעה עליו אישית הייתה פחות חזקה, אך הכוונה למקרים עתידיים.

אסור להתעלם מן העובדה, שאם ייחשפו שמותיהם של התורמים, התורמים הפוטנציאלים יבחרו שלא לתרום, עקב חששותיהם שבעתיד, אם יתגלה שהם נושאים את המחלה, ( לדוגמא עקב תקופת ה- Window,) הם ייאלצו לקחת חלק בדיונים משפטיים מייגעים, בהם ייחשפו פרטים אינטימיים מחייהם האישיים.

עם זאת, יהיה מי שיטען, שחשיפת זהות התורמים רק תגביר את המודעות והזהירות בקרב בנקי הדם השונים לפעול בהתאם לכל הנהלים, ותמנע מאלה, שיודעים שהם בסיכון גבוה לתרום דם, על מנת להימנע מדיונים משפטיים עתידיים, וכך גם תובטח מערכת נקייה מחולאים.

נראה שטיעון זה, אין בו ממש, היות ויכולים להיות אנשים תמימים שלא יודעים כי הם נושאים את המחלה, לדוגמא אישה נאמנה לבעלה אך האחרון בגד בה פעם עם אישה אחרת, נשאית הנגיף ואישתו נדבקת גם היא. פרט לכך שהנחת הבסיס בחברה מתוקנת צריכה להיות שרוב רובם של האנשים אינם רוצים לגרום רע לאחרים במתכוון.

נראה, שהאינטרס שצריך לגבור באיזון בין האינטרסים השונים, הוא שמירה על האספקה של מנות הדם לציבור ושהתורמים, המבצעים פעולה אלטרואיסטית יהיו בטוחים כי זהותם תשמר בסוד. ניתן לחשוף פרטים כמו השאלון עליו ענה התורם מבלי לחשוף את זהותו וכך לבחון האם הייתה רשלנות מצד בנק הדם. גם כאן יהיה מי שיטען שלא בטוח האם מקריאת השאלון ניתן להסיק האם התורם הבין את השאלות עליהן ענה ומשמעותן.

טיעונים בעד חשיפת זהות התורם
1. איסוף אינפורמציה ומידע הנחוצים להוכחת התביעה וקבלת פיצויים. חקירת התורם מהווה שלב ראשוני בקבלת המידע הדרוש לתובע.
2. מטרת הגילוי והחקירה היא חשיפת כל פרט אפשרי אשר יסייע לתובע להוכיח את תביעתו.
3. חיסיון רופא- חולה לא חל על התורם:
הדם לא נלקח ע"י רופא;
תורם דם לא נחשב חולה;
המידע שניתן ע"י החולה לא ניתן ע"מ לטפל במחלתו;

טיענוים נגד חשיפת זהות התורם
1. האינטרס של התורם בשמירה על סודיות וזכותו לפרטיות
2. אבחנה בין מקרים של תורם יחיד לבין מקרים של תורמים מספר;
(מחקרים הראו ש- 69% מהתורמים יודעים שהם חולים באידס)
3. מה המידע שהתובע רוצה לקבל- השאלון בלבד, האם הוסברו לתורם נפקויות תרומתו, מהו הסיכון הכרוך במחלת האידס, האם התורם הבין את השאלות או חקירת התורם לגבי חייו האינטימיים;

האינטרס של החברה באספקת טובה ובטוחה של דם נשענת על מספר הביטים:
1. אספקה של תרומות דם עדיפה על מכירה של דם, הנובעת ממניעים כלכליים והמלווה בסיכון יתר להדבקות במחלות.
3. חשיפת זהות התורמים תשפיע לרעה על הרצון והנכונות של הציבור לתרום- דיכוי מתן תרומות.
4. חשיפת תורם יחיד אשר ידוע כי הוא נושא את הנגיף, לא תפגע באספקת הדם.

בארץ, עניין חשיפת שמם של חולי האידס התעוררה בעניין חברת קיבוץ נשאית נגיף האידס שדרשה בתוקף שדבר מחלתה לא יוודע לאיש, אפילו לא לרופאה אישי ואח"כ המשיכה לקיים יחסי מין עם גברים שלא העלו בדעתם כי הם מקיימים יחסי מין עם חולת אידס.
בעניין זה קבע היועמ"ש דאז, חריש, כדלקמן:
"הדרך המועילה ביותר להגנה על הציבור מפני התפשטות מחלת האידס הוא ע"י הבטחת הסודיות הרפואית של הנבדקים, הנשאים והחולים."